(27)[德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2004年版，第313页。

在‘人法中提到的一切形式的‘身份都起源于古代属于‘家族的所有权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍带有这种色彩。这一点也受到马克思的认同，马克思指出：罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权力的，换句话说，他们把私人权利看成是国家权力的最高准则。

‘个人不断替代‘家族，成为民事法律所考虑的单位……用以逐步替代源自‘家族各种权利义务关系上那种相互形式的，就是‘契约关系。进入专题： 身份 权利 义务 现代社会 。（一）公民美德与人的本质实现 古希腊身份政治的伦理基础在于人的价值发现。即使统治者是恶人，人们也应该服从他，受恶人的统治是由于他们的罪过而应得的惩罚，这是以上帝的名义给予的惩罚。[2]对厚重的古典义务伦理的扭曲和弱化，成为现代权利理论陷入困境的症结所在。

[25]而在现实中，这两种错觉却是实实在在存在着的。柏拉图借苏格拉底之口道出一个不得不接受的城邦现实：无论什么样的国家，都分成相互敌对的两个部分，一为穷人的、一为富人的，而且这两个部分各自内部还分成许多个更小的对立部分。这就是现代法制的形式性悖论。

在中国，和而不同传统文化精神以及函三为一的哲学思维方式显然是有利于价值多元性、复杂性问题处理的，因而共和的法律意识形态更容易为社会所接受。[42]虽然上层建筑也会反作用于生产力和生产关系，但是，归根结底还是经济基础、社会的物质条件决定上层建筑的存在方式。在这个意义上，中国所需要的那种具有较强的包容力和妥协性但却永远坚持基本原则的国家观势必带有浓厚的权利论色彩，并且在制度层面为人们提供一个不断完善的程序竞技场。[21] 让•雅克•卢梭：《社会契约论》，李平沤译，北京：商务印书馆，2014年，第20页。

参阅雅克•马里旦《自然法－－理论与实践的反思》（威廉•斯威特编，鞠成伟译，北京：中国法制出版社，2009年）第33-36页。无论如何，在康德看来，自然法都是绝对命令。

[5] Duncan Kennedy,"The Structure of Blackstone's Commentaries", Buffalo Law Review vol.28 (1979) pp.211-212. [6] Cf. DuncanKennedy, "The Stakes of Law, or Hale and Foucault!", Legal Studies Forum vol.15 (1991)pp.332-335. [7] 托马斯•阿奎那认为，人类理性没有能力和权威参与自然法的创造、颁布以及确定，而只能破译和分享神圣理性。[23]参见让•雅克•卢梭：《社会契约论》，第43页。[16]权力来自同意或者承认，行使的范围受到信托权限的制约。何况立法者并不能充分预见未来的事态，对于预料之外的事实机械地适用规则很可能使事态进一步远离预测，最后形成法律与社会之间的累积式乖离[6]。

尽管他也认为政府会保护甚至促使人们执行他们所订立的互利协议， [27]但这主要是指具体的合同关系，而不是抽象的社会契约，更不是从零开始的理性设计。2．有节制的自由与宪法的世袭原理 在思想家兼政治家埃德蒙•柏克看来，这种强调历史传统的国家观并非与自由主义绝缘的。[8]到了科学理性进一步发达的阶段，自然的法则逐步成为自然法的概念内涵。这些个人各有自己的生活条件和语境，通过博弈形成合力作用，在一定程度上参与社会结构的塑造。

另一方面，使平等的、公正的、最低限度保障、保卫社会的契机能够嵌入那种被放任的自由主义思想取向。[29] 参见大卫•休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，北京：商务印书馆，2012年，第54-55、第56-62页。

[53]《马克思恩格斯全集》第6卷，中央编译局编译，北京：人民出版社，1961年，第292页。在这里，我们实际上把现代国家治理的价值内核理解为一种双重结构或者在两者竞合中形成的多元结构，以便在中国语境里与另一种多层多样的价值体系进行政治与法律上的原理重组。

这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。表现在法律思维层面，就是司法过程必然要以权利原则与功利政策、或者意思自治与组织驱动的区分为推理和判断的立足点。（三）在个人权与共同体之间的思想定位 由此可见，国家治理现代化的价值内核应该、实际上也一直明里暗里包含两个侧面。本文旨在从多元结构的视角，重新定位市场竞争机制以及个人权利，并使所有人的自由都能得到平等的、必要的保障，使不同权利之间通过相互调整达成适当的动态均衡。[31] 在这里，我们固然可以看到现代化进程中英国模式与法国模式的鲜明对比，但更重要的是我们发现了国家治理体系现代化过程存在不同的侧面——合理性与共同性，或者设计性与传承性，并且两者之间保持着张力。[33] 在尼克拉斯•卢曼的理论体系里，使社会秩序得以成立和维持的中介主要是真理、货币以及权力 ，[34]虽然与法律意识形态没有直接关系，但却反映不同的实质性价值判断。

历史是这样创造的，最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。但是，这种模式过于简单化，结果并非如此。

作为现代法治载体的政治实体被称为 民族国家（Nation       State），恰好体现了上述两个侧面，因为民族意谓共同的祖先、语言、文化以及价值，而国家意谓统一的支配机构。但是，个人或者群体为权利而进行的斗争以及通过维权斗争克服异化现象的活动必须纳入制度化、法律化、程序化的轨道，纳入规则博弈和说服力竞赛的范畴，其目标只能是和平、和谐、和解。

[11]不言而喻，霍布斯展示的是一幅无限政府的设计图。但这并不意味着我们只需简单地接受帕舒卡尼斯立足于商品经济而提出的关于法律的交换构想以及相应的观念体系。

[47] 马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中央编译局译，北京：人民出版社，1972年，第46页。[40]安田信之：《亚细亚的法与社会》，第62-69页。为了形成公意，必须根据足够的信息进行审议和沟通，在此基础上表决，以多数意见为正确的公意。墨菲还强调任何社会都是在偶然性的条件下建构秩序的一系列实践的产物这个事实，参见Chantal Mouffe, On the Political ，New York: Routledge, 2005)，p.17. [45] Cf. J. Elster, "Marxism,Functionalism, and Game Theory: A Case for Methodological Individualism", Theory and Society No.11(1982) pp.453-482, R. Collins, Four Sociological Traditions,Oxford University Press, 1994. [46]亚当•沙夫 ：《马克思主义的异化理论及其对社会工程学的影响》，《国外社会科学动态》1982年第1期。

在这里，人们把自然权利让渡给主权者，但同时自己也成为主权者（的一分子）。与此相应，国家和法律体系则被理解为某种现实可行的社会机制，或多或少地对个人的诉求做出回应，而这种回应都必须也有可能保持客观性和中立性。

把社会各阶层普遍关注的平等和公正纳入法治的制度设计蓝图，同时坚持让市场在资源配置中发挥决定性作用，其实正是国家治理现代化的关键，也构成规范秩序正统化机制的一个重要的契机。如果要扬弃这一系列深刻的矛盾，摆脱法律形式性思维的两难困境，就不得不承认原理竞合、为不同诉求或政策导向之间的比赛提供充分的沟通机会和选择空间。

不言而喻，在这里，法律的主观性与客观性之间的矛盾就凸显出来了。揭示个人自由主义的内在矛盾是批判法学最广为人知的主张，哈佛大学法学院的邓肯•肯尼迪教授曾经做过如下精辟阐述： 个人自由的目标，其实现既不得不依赖社群的强制性行为，同时又与之相悖。

尽管洛克把人视为上帝的造物，但他的理论同样是把自由的个人作为出发点：共有的资源因为劳动而转换成私有财产，但对这种财产乃至自己身体的所有关系随时会受到他人的侵犯，而对自然法的认知和执行也具有不确定性。[13] 一方面，政治社会成了仲裁人，用明确不变的法规来公正地和同等地对待一切当事人。[2]法学研究决不能被经济决定论一叶障目，把对公共秩序的认识局限在商品关系的整体结构里，而必须把市场的非市场性基础（例如行政执行力、公正程序、民主问责机制）、决定交易成本的治理结构和组织规范、司法规范以及政治的、政策的判断等也纳入视野之中，具有更博大、更丰富的内容。为此，需要考察西欧现代化过程中出现的另外一种国家观的内容以及影响，以便全面理解国家治理体系的现代化问题。

可以发现，现代法治精神存在内在矛盾，必须以个人主义与社群主义、合理性与共同性、权利与功利之间的价值对立为基本分析框架。为了防止意识形态的内在矛盾影响规则适用的客观性、中立性以及由此而来的可预测性，现代法理学（例如哈特的分析实证学说）采取了把客观事实与主观价值分开来的二元方法论，并强调法律思维的形式性，即法官严格地甚至机械地适用规则。

[19]马克思把私有财产视为劳动异化的结果，因而只有当私有财产消亡之后，社会与国家的分裂才能被扬弃，政府也理应回归到直接民主制的政治社会本身。这样的论述从非决定论和非本质主义的角度重新理解历史唯物论提供了重要的线索，推动了欧美新马克思主义的社会观发展。

面对新形势新任务，我们党要更好统筹国内国际两个大局，更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期，更好统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序，实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用。他提出了把各自追求个人利益的特殊意志叠加在一起进行综合、以实现社会整体利益的公意概念。